買賣外彙類非法經營案中，違法所得和犯罪金額，如何計算？

　　作者：曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

　　買賣外彙類非法經營案中，違法所得和犯罪金額，如何計算？

　　導語：

　　違法所得和犯罪金額的計算問題，不僅僅是一個技術問題，其計算方式，蘊含了深刻的立法本意和裁判原則。

　　違法所得如何計算？收入-成本，對

　　犯罪金額如何計算？買入+賣出？錯

　　正文：

　　所謂地下錢莊，實際而言，也就是一個地下銀行，也就是一家沒有銀行資質，但是開展了銀行業務。關于地下錢莊對于銀行業務的侵犯，此前更多的關于吸收公衆存款和面向公衆放貸以及。而近幾年，随着國家對外經濟交流愈加頻繁，地下錢莊的“主要業務”領域，集中在倒賣到買外彙和支付結算領域。

　　在非法買賣外彙類案件中，爲什麽賣外彙類非法經營罪的行爲模式，從1998年司法解釋規定的“在外彙指定銀行和中國外彙交易中心及其分中心以外買賣外彙”到2019年，最新的司法解釋則變更爲“實施倒買倒賣外彙或者變相買賣外彙等”？一個很關鍵的原因，即隻有這種倒賣倒賣過程，才能有實際的價差獲利。即更有利于打擊犯罪，也有利于辦案機關的認定。

　　根據兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外彙刑事案件适用法律若幹問題的解釋》确定的最新标準，外彙類非法經營罪的刑事立案數額标準有兩個，（一）非法經營數額在五百萬元以上的；（二）違法所得數額在十萬元以上的。

　　在實際案例中，這兩個标準如何計算？

　　違法所得如何計算？收入-成本

　　比如，倒買倒賣，即低價收購外彙（比如美元）後高價賣出，這種專門的低買高賣，從中賺取差價的行爲，這種客觀行爲和盈利結果的存在，就是一種“營利目的”。這裏面，比如A是從事倒買倒賣外彙業務，花7000萬人民币收購了1000萬美元，然後以7100萬人民币的價格，将該1000萬美元筆外彙賣出，那麽A的違法獲利，就是7100萬-7000萬，即100萬人民币。

　　犯罪金額如何計算？買入+賣出？錯

　　而在A某的案例中，犯罪金額如何計算？

　　有錯誤觀點認爲，非法經經營罪的犯罪數額計算，應該是所有買入和賣出的金額總和相加，以A某爲例，即7000萬的買入成本+7100萬的賣出成本，這種理解明顯是有問題的，将同一筆美元金額對應的成本和銷售價格重複相加，顯然不符合立法本意。

　　根據2019年兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外彙刑事案件适用法律若幹問題的解釋》第十一條，“涉及外彙的犯罪數額，按照案發當日中國外彙交易中心或者中國人民銀行授權機構公布的人民币對該貨币的中間價折合成人民币計算。”

　　即根據相應的外彙數額，比如A某案中，交易的美元數額是1000萬美元，而非法經營罪的犯罪數額，則是根據1000萬美元對應的外彙交易中心公布的人民币對美元的中間價，折算成人民币。比如2020年4月29日，人民币對美元的中間價報7.0704，1000萬美元的涉案金額，換算成人民币，就是7070.4萬人民币，這就是檢察院起訴的犯罪金額。

　　所謂非法經營罪，其前提條件，是該行爲屬于一種經營行爲，最重要的特點，就是具有“營利目的”。這種營利目的，說白了就是“想賺錢”。但是，這種“目的”性的事實，屬于一種主觀心态，對于這種主觀上“想賺錢”的目的，在刑事案件中，公訴人，也就是檢察院承擔了證明責任。

　　而證明的方法，通過直接訊問被告人，其實是比較困難的。因此，公訴機關往往會搜集更多客觀行爲的證據。而根據前文A某的行爲過程，可以判定，其低價買入美元的目的是什麽，就是爲了高價賣出，從中獲利。此時，即便被告人不承認存在這種“營利目的”，但是客觀事實也能夠證明這種非法目的。

　　如果是将自己合法持有的外彙出售給地下錢莊或他人，則無法算出利潤價差，不構成經營行爲

　　相反，如果行爲人是将自己合法賺取，比如通過外貿、工資、股票變現等手段獲得的美元，然後通過将美元出售給他人，比如專門把自己合法賺來的的外彙出售給地下錢莊，

　　就無法通過前文A的模式賺取價差，因爲如果是自有美元，而不是在外采購的美元，就并不存在采購成本，其出售美元，僅僅就是一個結彙行爲，而非經營行爲。

　　這種結彙行爲即便相對于當日銀行外彙的牌價，有相對的獲利結果，也不能根據獲利結果來推定主觀上的營利目的，因爲這種換彙的目的，往往是因爲追求交易便利，追求更低的手續費或者避開外彙限額管制等等原因，其目的本身，不是通過這種貨币轉換賺錢，也就是說，即便地下錢莊的美元的牌價比銀行貴，這些人如果依然還是選擇通過地下錢莊購彙，售彙，那原因必然就不是爲了營利，而是爲了規避外彙管制或者尋求交易便利等等。因此，這種行爲，并不屬于一種營利目的，不能僅僅通過這種營利結果推定營利目的。

　　資金池，就是一種典型的地下錢莊業務。

　　當然，客觀的事實，也需要相應的證據來證明。這類證據在哪裏？最關鍵的證據，第一就是相關的銀行流水，比如A從事倒買倒賣地下錢莊業務，其從B處購買美元，因此，就有兩份流水，即A打款人民币給B，B從香港等地的外币賬戶打款美元給到A的賬戶，A收到美元後再加點手續費賣給C，此時，C會打人民币給到A，A打款美元給到C或者其指定的賬戶。因此，這裏面，A的銀行付款（支付美元成本）和收款（出售美元獲利）的流水價差，就是違法所得，

　　當然，從交易便利角度，銀行流水可能會更加簡單，比如A要求C直接打款人民币給到B，B直接打款美元給到C的賬戶，某些極端情況下，A的角色可能不經手任何人民币和美元，所有的銀行流水都隻有B和C之間的美元和人民币交易。

　　而實際上，在實際案例中，這種極端情況并不一定存在，因爲B和C的美金需求不一定能完全對接，因此A在這裏面，就需要變成一個資金池。即大量的收取美元或人民币作爲儲備，随時通過售出來獲利。而所有的經營行爲，最終的營利行爲，都是通過高價售出美元來獲利，因此，高價售出美元的行爲，是這類案件定性的核心，但是，決定這種售出美元是否構成非法經營罪的核心，則是看美元的來源，到底是自己持有，還是從他處低價收購。

　　而資金池，就是一個典型的地下銀行業務。法律界之所以把外彙類非法經營罪，定性爲非法集資類犯罪的一種，就是這個原因，實際上這種倒買倒賣業務，就是對銀行結彙、換彙業務的侵犯，就是對這種特許經營業務制度的侵犯，因此被定性爲的非法經營罪。而從性質上而言，非法吸收公衆存款罪，也屬于一種典型的“非法經營罪”，因爲非法吸收公衆存款，也是對銀行另一項業務的侵犯，而這項業務，是銀行的核心業務，即面向公衆吸收存款。