中行"原油宝"事件：最佳法律救济途径是什么

　　目前中行原油宝的投资人不但亏光本金，还欠了银行一大笔钱。23日，"原油宝投资者倒欠银行不还将纳入征信"又登上微博热搜。以网传的结算单为例，投资者持仓均价194.23元，本金388.46万元。目前亏损920.7万元，倒欠银行532.24万元。该事件在法律上如何解决，现各大媒体报刊刊登了很多文章，有义愤填膺要求追究中行未尽到适当性义务责任的，有讲述抄底原油遭受惨重亏损经历的，有上传各类截图证明中行没有尽到如实告知风险义务的，有从交易产品的设计角度揭露中行"原油宝"设计存在严重缺陷，并试图探究"原油宝"到底是什么的，有嘲讽中行20日22时之后即打烊去睡觉，从而没有尽到及时平仓责任的等等。作为一个法律人，作为一个职业律师，要透过喧嚣的事件表象，去冷静看待该事件本身法律关系的真相。

　　一、一个被忽视的群体

　　依据网络调查数据，在4月20日22时之后，持有中行"原油宝"产品的客户中，持做多仓位的3700多户，持做空仓位的160余户，这只是持仓账户数，对于持仓量目前无数据可查。对于持做多仓位遭受巨额亏损并倒欠的客户，各大媒体已经铺天盖地报道了，在此不再赘述，对于持做空仓位的客户在此简要分析。

　　众所周知，在俄罗斯与沙特原油谈判破裂后，国际油价一路趋势性单边下跌，在4月20日22时中行停止账户交易之时，持做空仓位者依然有160余户没有平仓，意外的事情发生了，21日凌晨2点28分至2点30分这个中行交易规则约定的结算价形成区间里，国际原油跌入了负值，并且大幅向负的方向扩展了37美元之多，持做空仓位者应当依据规则进行结算，可以想象到的是，目前媒体上所报道抄底原油的持做多仓位者亏损有多惨，持做空仓位者盈利就有多丰厚。那么问题来了，依据当下各种对抄底原油受损的中行客户法律上的舆论支持逻辑，持做空仓位者与抄底原油受损者系交易上的对手盘，如果大家都去声援抄底者，并试图去寻找各种支持其获得损失赔偿的法律支撑，那么持做空仓位的交易者的获利怎么界定，是中行"原油宝"违法经营，交易无效？是"原油宝"设计缺陷，获利属于不当得利？还是中行未履行适当性义务，导致有人获取意外收益？

　　1.持做空仓位者所获取的意外收益是否属于不当得利。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定"因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。"2006年宋某某交易纸黄金案件，因工行系统原因其利用系统漏洞获取巨额收益，当时山东高院即认定获利属于不当得利并判决返还。本次"原油宝"事件，笔者认为，依据上述规定，做空者所获收益显然不属于不当得利，首先，做空者依据中行的交易规则进行交易，至于发生了原油意外暴跌，给做空者带来了大幅收益，亦是在交易规则的范围内，其次，所获收益系依据交易获取，属于正当利益，不存在不当利益之说。

　　2.是否可以按照时下流行的一种观点，认为中行"原油宝"是一种期货业务，中行超范围经营，认定交易无效。我国的《期货交易管理办法》的第2条及第4条对期货交易进行了定义，期货交易应具备有如下四个特征：第一，期货交易是以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动；第二，期货合约是在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；第三，期货交易采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行；第四，期货交易应当在设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。由此可见，中行"原油宝"产品交易与期货交易的定义并不相符，不属于期货交易。认为中行从事的是期货交易，从而认定交易无效的理由并不成立。

　　二、持做空仓位者所获收益从何而来

　　依据中行"原油宝"交易规则，中行是做市商的角色定位，场内有做多、做空两种交易方向，两方盈亏正常环境下基本能场内平衡，中行收取点差作为稳定盈利收入。但在特殊的市场环境下，做多或做空出现不平衡的情况后，中行需将多出的持仓量进行对冲，以减轻自己的风险。本次"原油宝"事件，依据中行在芝加哥商品期货交易所遭受亏损的结果来看，场内做多的客户持仓明显多于做空持仓，才导致中行需要将做多持仓对冲到芝加哥商品期货交易所，因此中行被收割的实际是其代表场内做多交易者的做多头寸，中行并未去对冲做空持仓。有上述事实可以得出结论，中行"原油宝"做空者所获收益全部来自于场内抄底原油投资者的损失。

　　从相反的方向分析，国内抄底原油投资者所受巨额损失，一部分成为了场内做空投资者的收益，一部分因中行在芝加哥商品期货交易所所做的对冲交易被国际投资者收割。

　　三、中行在为客户提供金融服务过程中有无过错

　　1.中行未尽到适当性义务。对于该问题，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条的规定，"适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是"卖者尽责"的主要内容，也是"买者自负"的前提和基础。"

　　在该事件中，首先是客户适当性的问题，购买"原油宝"产品的客户对该金融产品了解多少，是否有交易能力和风险认知和控制能力。其次是"原油宝"产品是否适合一般投资者进行投资。这些问题均需法律实践中根据各个交易者不同情况获取不同的证据进行认定，目前网络媒体中所"晒"

　　出的宣传及告知图片对每位受损者并非都能统一适用。

　　2.中行可能的抗辩。如果提起诉讼，遭受损失者的维权将面临中行举证责任和免责事由的抗辩，就是该会议纪要第75条举着责任条款和第78条免责事由条款。

　　依据第75条规定"在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。"在实践中，客户从事"原油宝"交易前，都要先开网银或手机银行账户，然后在账户上签约"原油宝"交易账户，从而进行资金入金和出金。在此过程中，签约之前，中行都会弹出一个页面，里面有20道测试题，覆盖交易者的自身情况和交易了解及经验情况，该测试完成后，还会有账户交易规则的告知待客户打钩，一些列操作完成后客户会提交并通过才能正式签约，因客户提交的交易测试问卷及操作数据均保存在中行的数据库中，如果诉讼，中行将举证来抗辩原告的诉求，来完成举证责任。

　　依据第78条"因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。"实践中，交易者在填写调查问卷时很容易提供虚假信息，交易者如果如实提供，很可能就无法通过测试并签约进行交易，而客户在如此低价位抄底原油可以获益的强烈预期下，大概率会做出不实的信息填报，中行会出示该证据主张免责。

　　通过该种诉讼途径维护受损者的权益，并不是最好的选择，并且诉讼中存在举证的困难，还要面对手握充分证据的中行的抗辩，并且依据2006年宋某某纸黄金案件的审理过程来看，前后历时四年有余，还只是一个单独案件尚且陷入如此诉累。

　　四、该事件的最佳法律救济是什么

　　1.中行"原油宝"事件的法律认定。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定"当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。"

　　众所周知，原油自人类历史上被发现后一直作为战略物资被储备，即使到现在，原油依然是全球各类生产生活物资的重要来源，因此原油价格跌到负值是一件不可想象的事情，对于该事实，抄底原油的投资者、做空的投机者、作为做市商的中行都不可能有确定性的预期，因此将原油跌入负值作为一个意外事件在法律上是站得住脚的，亦符合法律上关于意外事件"是指行为虽然在客观上造成了损害结果，但是主观上不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的情况"的定义。

　　2.意外事件的边界。如果认定为意外事件，亦不可将受害者的损失平均分摊，应根据具体的法律关系产生的基础事实来界定其边界。即根据事件之中各方当事人的预期来划分，作为一个原油专业交易者，如果做空，在极端的市场环境下，很容易将1998年国际原油创下的10美元附近的价格作为极限止盈线，如果做多，在极端的市场环境下，很容易将1998年国际原油创下的10美元附近的价格作为极限止损线，因此对于抄底原油的受害者，依据其持仓，以10美元对应的国内原油价计算的金额作为其补偿，其余损失由做空者、中行分担，对于做空投机者，以10美元以下至负37美元的收益作为对受损者的补偿，并以此为限，不得再被追索赔偿，其余未被弥补的损失由中行承担，作为其未尽到适当性义务的责任承担方式。